1° Evento formativo: “La responsabilità genitoriale. Sinergie a tutela del minore”

Affidamento esclusivo e P.A.S

STUDIO LEGALE AVV. MICHELE ESPOSITO

L’occasione mi è data per ringraziare innanzitutto la Collega Palamà per la partecipazione al Convegno e soprattutto per la possibilità di intervenire su una delle tematiche più interessanti e molto dibattute e controverse degli ultimi anni tali da ingenerare nell’attuale panorama giurisprudenziale e normativo una serie di copiose produzioni di pronunce non solo di merito ma anche autorevoli da parte della Suprema Corte di Cassazione.

foto gruppo.jpeg

In verità, mi sia consentito, introdurre tale tema esordendo con una considerazione connessa alla ratio della stessa che ha spinto il legislatore all’introduzione di due nuovi articoli quali l’art. 155 bis e art. 337 ter e quater “l’ottica primordiale della cura e dell’interesse del minore”

Devo affermare con estrema spontaneità e libertà di pensiero e concettuale, che molto spesso mi sono trovato in gran disaccordo con quello che ha costituito lo spirito del legislatore laddove vengono promulgate leggi e leggine dallo spirito inizialmente correttivo ma pur sempre conservativo di principi che molto spesso cadono in un’inevitabile percorso di grandi contraddizioni.

In verità, in questo delicato ambito, il legislatore è stato ineccepibile attribuendo al Giudice una grande funzione di garanzia a preservazione innanzitutto degli interessi del minore, garantendo la funzione della bigenitorialità e quella del genitore non collocatario.

Difatti, ancor prima di entrare in merito alla disamina degli articoli in questione, va detto che la problematica dell’affidamento dei minori negli ultimi decenni è stata oggetto di molteplici riforme sino alla parificazione delle figure genitoriali, in riferimento alla crescita all’educazione della prole, nonostante l’intervenuta cessazione del rapporto coniugale ed affettivo.

– Riferimenti normativi art. 155 c.c

L’art. 36 della riforma del diritto di famiglia modificò nello specifico l’art. 155 del codice civile, disponendo che in caso di separazione la prole fosse affidata in via prioritaria al genitore ritenuto, secondo la valutazione del giudice, quello più idoneo alla crescita morale e materiale dei figli.

Il genitore non affidatario, posto su un piano asimmetrico, conservava poteri decisori, di portata residuale con esclusivo riferimento alle scelte di straordinaria amministrazione.

Si parlava di POTESTA’ GENITORIALE in capo a che esercitava unilateralmente .

Quindi prima dell’avvento della LEGGE 54/2006 l’unico tipo di affidamento statuito all’interno del codice era quello esclusivo.

La legge n. 54 del 2006: l’affidamento condiviso ed il diritto alla bigenitorialità

Principio cardine della riforma è la tutela dell’interesse morale e materiale della prole.

Si tratta di un diritto che la legge prevede non possa essere più condizionato o sacrificato dalle ragioni personali dei coniugi, legate alla crisi coniugale, ma prevalente rispetto ad esso.

La vera innovazione insita in tale riforma risiede nell’aver posto su due piani differenti gli interessi dei genitori e quelli della prole, la coppia coniugale e quella genitoriale, stabilendo quasi un divieto di interferenza tra gli uni e gli altri.

Da una parte infatti è collocata la relazione di coppia, quindi il rapporto orizzontale e interpersonale tra moglie e marito; dall’altra, quella verticale tra i genitori e la prole.

Il paradigma dell’affidamento esclusivo, dapprima applicato nella quasi totalità dei casi, in seguito a quella che non senza una punta di enfasi fu definita rivoluzione copernicana del diritto di famiglia, viene relegato ad ipotesi estrema e residuale cui fare ricorso solo dopo che il giudice abbia valutato prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori e solo dopo che si ritenga, con provvedimento motivato, che l’affidamento ad entrambi i genitori sia contrario all’interesse del minore.

In realtà l’art. 337-ter” provvedimenti riguardo ai figli” sul punto ripropone il contenuto del testo dell’art. 155

– Diritto alla bigenitorialità: ovvero non significa paritaria suddivisione dei tempi di frequentazione tra i genitori ma, piuttosto, che siano questi ultimi a partecipare attivamente ad entrambi in posizione da protagonista.

– Il figlio minore ha diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi; ovvero essi hanno diritto a vedere i genitori come punto di riferimento stabile nella propria crescita.

Ciò, in quanto diventando ex coniugi non viene meno l’ufficio del genitore che è allo stesso tempo un diritto e dovere.

PASSAGGIO DALL’AFFIDAMENTO CONDIVISO A QUELLO ESCLUSIVO

La dottrina infatti ha evidenziato come la paritaria partecipazione al ruolo genitoriale, senza che possa essere più individuato un genitore prevalente rispetto all’altro nell’esercizio delle responsabilità genitoriale, evita che uno dei due possa sentirsi proprietario del minore evitando di conseguenza che l’altro genitore sia privato del proprio ruolo.

Analisi dell’art. 337 ter

Articolo 155 Bis Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso

[Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore.

Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 155. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile. ]

________________________________________________________________________________

L’AFFIDO DI TIPO CONDIVISO diviene la regola generale del sistema.

Proprio l’avverbio prioritariamente segna il passaggio fondamentale e definitivo insito nel nuovo art. 337 ter

Il testo dell’articolo in commento, infatti, offre al Giudice una maggiore discrezionalità nella scelta del regime di affidamento da predisporre.

Il fulcro risiede nella capacità del Giudice di individuare l’effettivo pregiudizio che la prole riceverebbe dall’affidamento condiviso e nel motivare di conseguenza l’affidamento condiviso.

Viene contemplata la possibilità dell’affido esclusivo relegandone il paradigma solo ad ipotesi eccezionale, praticabile solo ed esclusivamente nel caso in cui l’affidamento all’altro genitore possa pregiudicare l’interesse morale e materiale del minore, dovendosi invece preferire in assenza di pregiudizio l’affido di tipo condiviso regole generale del sistema.

Oggi l’affidamento esclusivo viene confinato ad extrema ratio.

1. Discrezionalità del Giudice

2. Casi in cui viene pregiudicata la sana e serena crescita del minore

3. Provvedimento motivato

4. Individuazione dell’effettivo pregiudizio

5. Capacità del Giudice di individuare volta per volta l’idoneità genitoriale ai fini dell’affidamento

VALUTAZIONE IN POSITIVO sull’idoneità del genitore affidatario

E VALUTAZIONE IN NEGATIVO del genitore che si esclude dalla potestà genitoriale e sulla non rispondenza quindi all’interesse del figlio dell’adozione, nel caso concreto, del modello prioritario di affidamento.

La nuova riforma ha affermato comunque il diritto alla Bigenitorialità.

L’orientamento dei Tribunale sembra essere favorevole alla non estromissione del genitore non affidatario da tali decisioni rilevanti

Non mancano tuttavia ipotesi affrontate dalla giurisprudenza in cui sono stati concentrarti in un unico genitore tutti i poteri di scelta con conseguente assoluta estromissione dell’altro.

Si parla di condivisione tra i genitori in merito alle scelte importanti

Salute

Educazione

Istruzione

Fissazione della residenza abituale

ART 337 QUATER

Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore. Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 337 ter. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile. Il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.

CONSIDERAZIONI

I primi due commi dell’articolo appena illustrato ricalcano letteralmente i corrispondenti commi dell’abrogato art. 155 bis

Dalla loro lettura emerge come già evidenziato che l’affidamento esclusivo richiede quale presupposto imprescindibile il fatto che l’affido congiunto sia pregiudizievole per la prole e debba essere stautuito con provvedimento motivato.

Nel terzo comma viene in rilievo la figura dell’esercizio della responsabilità genitoriale

Nel quarto comma dell’art in questione si dispone in merito alle decisioni di maggiore rilievo vi deve essere la volontà adottiva da parte di entrambi i genitori.

In buona sostanza viene salvaguardato sia il genitore affidatario quanto quello non, permettendo ad entrambi i genitori di esercitare congiuntamente la responsabilità genitoriale sulla prole, superando le difficoltà interpretative contenute nella lex 547 2006 e chiaramente propendendo per la salvaguardia del superiore interesse dei minori

Casi in cui vi è eccesiva litigiosità tra i coniugi, tali da non rendere possibile la persecuzione di un indirizzo educativo comune in favore della prole

Sentenza della Corte di Cassazione n. 17191/2011

La corte di Cassazione ha ritenuto che l’eccessiva litigiosità dei coniugi giustifichi l’affidamento esclusivo della prole purché si accerti che dall’affido condiviso possano discendere effetti pregiudizievoli allo sviluppo psicologico del minore e quindi a condizione che il Giudice abbia motivato in positivo a riguardo alla capacità del genitore affidatario ed in negativo con riguardo alle condizioni del genitore al quale l’affido non viene concesso.

L’affidamento condiviso deve quindi presuppore un

ACCORDO SUGLI OBIETTIVI EDUCATIVI

UNA BUONA ALLEANZA GENITORIALE

PROFONDO RISPETTO DEI RISPETTIVI RUOLI

In buona sostanza l’adozione dell’affidamento esclusivo non può reggersi sull’astioso rapporto tra i genitori ma deve riguardare la relazione personale tra genitori e figli

Casi in cui si debba procedere all’affidamento esclusivo:

1 VIOLENZA SUI MINORI

2. VIOLENZA SUL GENITORE IN PRESENZA DEI FIGLI

3. FORTI CARENZA EFFETTIVE DA PARTE DI UN GENITORE

4. MANCATA COSTITUZIONE DEL GENITORE NEL GIUDIZIO DI SEPARAZIONE

Tutte quante rivelatrici di un disinteresse verso il figlio minore, tali da indurre il Giudice ad escludere l’affido condiviso potendo ben prevedere i danni che ne deriverebbero ai figli.

La norma in esame poi per evitare azioni basate su sentimenti di vendetta scaturiti dall’intervenuta crisi

familiare punisce il genitore che, in assenza di valide motivazioni, chieda l’affidamento esclusivo.

Qualora il Giudice riterrà la richiesta manifestamente infondata, potrà decidere di estromettere il genitore dall’affidamento o condannarlo al risarcimento del danno.

Tra le cause di richiesta di affidamento esclusivo vi è una rilevante ovvero quando vi sia un rifiuto della figura genitoriale da parte del minore

Tali cause abilita il Giudice ad accertare se il rifiuto del minore di vedere un genitore sia autentico ovvero l’effetto di una lenta sottile e costante opera di denigrazione posta in essere dall’altro genitore.

In tali ipotesi il rimedio può essere costituito dal capovolgimento della situazione in atto.

P.A.S

In particolare, la capacità di assumere scelte comuni avrebbe creato una situazione di stallo nelle decisioni, negativa nell’interesse dei figli, bisognosi di particolari cure ed attenzioni.

SENTENZE

Corte di appello di Catanzaro con un recentissimo decreto del 18.12.2015 ha confermato il decreto memesso dalla Prima Sezione civile del Tribunale di Cosenza lo scorso 23.7.2015

Se è pur vera l’esistenza dell’art. 337 ter, il Giudicante può diporre l’affidamento esclusivo; difatti tra le risultanze istruttorie, la relazione inerente la consulenza tecnica psicologica disposta d’ufficio e l’ascolto diretto dei minori da parte del Giudice all’uopo delegato, che avevavo fatto emergere come l’esistenza di una situazione di INIDONEITA’ GENITORIALE della madre che risultava aver manipolato i due minori allontanandoli fisicamente e psicologicamente dal padre, mediante un CONDIZIONAMENTO PROGRAMMATO dei figli teso a logorare la figura paterna nonché i rapporti con i parenti del ramo genitoriale, aveva provocato la sussistenza di un vero e proprio disturbo relazionale avente le caratteristiche dell’alienazione parentale.

– INGIUSTIFICATA CAMPAGNA DI DENIGRAZIONE DEI MINORI CONTRO IL PADRE

Si parla di ostilità dimostrata dai minori nei confronti del padre era il risultato della condotta della madre volta a comprimere il rapporto e la frequentazione padre figli.

CONDIZIONAMENTO MATERNO

Il provvedimento della Corte di Appello in sintesi evidenzia come l’interesse dei minori debba sempre rappresentare l’obiettivo da avere di mira per una sana crescita psicofisica della prole conformandosi alle principali disposizioni normative sul tema, nonché alla giurisprudenza prevalente di legittimità e di merito.

D’altra parte anche la Corte di Cassazione nella sentenza del 2011 n. 17191 ha precisato che l’affidamento condiviso presume un accordo sugli obiettivi educativi , una buona alleanza genitoriale e un profondo rispetto dei rispettivi ruoli.

Ma quando ciò non sussiste e sis accerta l’inidoneità di uno dei due genitori che impedisce un sano e significativo rapporto dei figli con l’altro genitore, mediante uno stillicidio di condotte finalizzate all’esclusione della sua figura dalla vita della prole, con reiterati atteggiamenti denigratori, allora per il bene dei figli è doveroso che il Giudicante disponga l’affidamento esclusivo, privando dell’affidamento condiviso il genitore inidoneo.

COMPAGNI O CONIUGI SI POTRA’ ANCHE CESSARE DI ESSERLO, MA INVECE SI DOVRA’ ESSERE GENITORI RESPONSABILI PER TUTTA LA VITA, PER OFFRIRE UN PRESENTE ED UN DOMANI SERENO E COSTRUTTIVO AI PROPRI FIGLI.

SE UNO DEI DUE GENITORI NON SAPRA’ ESSERLO E CERCHERA’ DI ANNULLARE L’ALTRO AGLI OCCHI DEI FIGLI, ACCECCATO DA UNA INSANA CONFLITTUALITA’, PURTROPPO VERRA’ AD INNESCARE CONFLITTI LACERANTI, PROVOCANDO NEI FIGLI UNA PROFONDA VIOLENZA EMOZIONALE CHE PREGIUDICHERA’ LA LORO SANA CRESCITA ED IL LORO SACROSANTO DIRITTO ALLA BIGENITORIALITA’.

P.A.S

Le condotte tese alla estromissione di un genitore dal vissuto della prole degenerano nel fenomeno oramai noto come sindrome di alienazione genitoriale.

Un disturbo che sorge quasi esclusivamente nel contesto delle controversie per la custodia dei figli.

In questo disturbo, un genitore ( alienatore) attiva un programma di denigrazione contro l’altro genitore ( alienato).

Tuttavia, questa non è una semplice questione di lavaggio di cervello o programmazione, poiché il bambino fornisce il suo personale contributo alla campagna di denigrazione.

E’ proprio questa combinazione di fattori che legittima una diagnosi di PAS

REALTA’ VIRTUALE FAMILIARE

Il Dottor Gardner, al fine di circoscrivere per quanto possibile i limiti di questa sindrome ne indicava quali elementi essenziali e distintivi, precisamente due, ovvero:

1. L’indottrinamento da parte di un genitore in pregiudizio dell’altro

2. L’allineamento del bambino con il genitore alienante

LA MANCATA AFFERMAZIONE A LIVELLO SCIENTIFICO DELLA PAS come vera e propria sindrome a livello nazionale ed internazionale, ne rende difficile il suo riconoscimento in ambito giuridico.

IN ALTRE PAROLE, COME RISULTA PALESE DA SVARIATE PRONUNCE GIURISPRUDENZIALI, L’ASSENZA DI SOLIDE BASI SCIENTIFICHE A FONDAMENTO DEL DISTURBO IN ESAME NON PERMETTE AI GIUDICI DI FARE PALESE RIFERIMENTO ALLO STESSO NEI PROVVEDIMENTI CONCERNENTI L’AFFIDAMENTO CONCERNENTI L’AFFIDAMENTO DEI MINORI.

DIBATTITO DAL PUNTO DI VISTA SCIENTIFICO E GIURIDICO

Nelle aule di Tribunale vi sono state varie pronunce

Tribunale di Alessandria n. 318/1999

Corte di Appello di Torino che recepisce tale sentenza

CORTE DI CASSAZIONE

n. 7452 DEL 14/5/2012

n. 5847 dell’8 marzo 2013

n. 7041 del 20 marzo 2013

In questa sentenza la Cassazione muta orientamento ed esclude categoricamente e con dignità di motivazione singolare la stessa dignità ontologica della sindrome di alienazione parentale.

Il caso oggetto di attenzione dei mezzi di comunicazione è riconducibile al famoso caso in cui il bambino all’uscita di scuola, figlio di una coppia separata, fu prelevato forzatamente, dopo che la madre era stata dichiarata decaduta dalla responsabilità genitoriale, per essere trasgferito nella casa paterna.

In detto provvedimento la Corte si soffermava ampiamente sulla ritenuta non attendibilità scientifica del fenomeno ed evidenzia:

1. La perplessità del mondo accademico internazionale sottolinenando che il manuale diagnostico e statistico dei disturbi mentali (DSM) NON LA RICONOSCE COME SINDROME O MALATTIA;

2. Che psicologi spagnoli ed argentini hanno qualificato la PAS come mero costrutto pseudo-scientifico

3. Che Gardner principale sostenitore ha ricevuto critiche poco lusinghiere

Con provvedimento n. 6919 dell’8 aprile 2016, la Cassazione affronta nuovamente il tema dell’alienanzione parentale e, portando un punto di chiarezza nel dibattito, la sdogana, la riconosce senza più alcun dubbio, così superandosi la incertezza che era seguita alle due precedenti sentenze del 2013, che come analizzato avevano espresso due decisioni contrastanti.

IMPORTANTE

INIDONEITA’ GENITORIALE

NELL’AMBITO DELL’AFFIDAMENTO ESCLUSIVO

Le condotte oppositive di un genitore se accertate e ritenute sussistenti, dovranno essere tenute in considerazione nella decisione dell’affidamento del minore e ciò in quanto il Giudice dovrà tener conto che tra i requisititi della idoneità genitoriale rientra anche la capacità di preservare la continuità delle relazioni parentali con l’altro genitore.

– Sentenza n. 18811 del 2015

Tale sentenza è una sentenza importantissima dato il fatto che prevede, quale finalità fondamentale delle pronunce riguardanti l’affidamento della prole, la conservazione del diritto alla bigenitorialità, inteso come bisogno primario della prole a ricevere cura, istruzione ed educazione da parte di entrambi i genitori i quali, anche se protagonisti di situazioni altamente conflittuali, hanno l’obbligo di collaborare nell’ottica suprema degli interessi della prole, soprattutto nell’ottica dell’età dei minori che ancor di più avranno bisogno di stabilità nei rapporti con i genitori per addivenire ad una sana ed armoniosa crescita.

foto nome

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo di WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google photo

Stai commentando usando il tuo account Google. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...